Slapende dienstverbanden

Bij ontslag krijgt een werknemer in beginsel een transitievergoeding op grond van artikel 7:673 BW. Ook in het geval van langdurige ziekte heeft een werknemer hier recht op wanneer de arbeidsovereenkomst beëindigd wordt. Het komt voor dat werkgevers de dienstverbanden met langdurig zieken in stand houden. Op die manier wordt het betalen van de transitievergoeding voorkomen. Dit wordt ook wel een slapend dienstverband genoemd. Er wordt geen arbeid verricht en geen loon betaald. In de jurisprudentie bestaan gevallen waarin werknemers een verzoek doen tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst en toekenning van de transitievergoeding op grond van artikel 7:673 lid 2 sub b. De werkgever zou namelijk ernstig verwijtbaar handelen door de arbeidsovereenkomst niet op te zeggen om op die manier de transitievergoeding te ontwijken. De vraag is of dit zo is en hoe de rechtspraak daarmee omgaat.

Kamervragen

Op 30 juli 2015 verscheen er in de Volkskrant een artikel genaamd “nieuwe vondst werkgevers tegen ontslagvergoeding.” Een arbeidsjurist bij DAS heeft aangegeven dat hij van werkgevers hoort dat zij interesse hebben in het hanteren van sluimerende dienstverbanden. Het wordt namelijk als zeer onrechtvaardig ervaren dat een werkgever een transitievergoeding moet toekennen aan een langdurig zieke werknemer wanneer ze de arbeidsovereenkomst opzeggen.

Naar aanleiding van dit artikel werden er door leden van de PvdA kamervragen gesteld aan minister Asscher. Naar mening van Asscher getuigt een dergelijke handelswijze niet van fatsoenlijk werkgeverschap, tenzij er goede redenen zijn om het dienstverband in stand te houden. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn omdat de werkgever bereid is zich ook op langere termijn in te spannen om de een werknemer te re-integreren als die gelegenheid zich voordoet. Asscher stelt dat werknemers naar de rechter kunnen stappen en om ontbinding van de arbeidsovereenkomst kunnen vragen. Op grond van artikel 7:673 lid 1 sub b onder 2 kunnen zij dan mogelijk recht hebben op een transitievergoeding. Er moet dan wel sprake zijn van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten aan de zijde van de werkgever. Asscher laat dit over aan de rechtspraak.

Jurisprudentie

De volgende jurisprudentie is er over werknemersverzoeken tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst en toekenning van een transitievergoeding bij een slapend dienstverband:

• Rechtbank Den Haag, 21 oktober 2015, JAR 2015/302:

Werknemer stelt in een tegenvordering dat de werkgever tekort is geschoten in de nakoming van de verplichting zich als goed werkgever te gedragen. Werknemer is al twee jaar ziek, maar de werkgever heeft de (slapende) arbeidsovereenkomst niet ontbonden. Werknemer stelt dat hem daarom de transitievergoeding onthouden is en verzoekt om ontbinding op grond van artikel 7:686 BW. De kantonrechter gaat niet mee in de stelling van de werknemer. Hij overweegt ten eerste dat op een werkgever geen verplichting rust om een arbeidsovereenkomst te beëindigen. Bovendien is onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de werkgever slechts trachtte de transitievergoeding te omzeilen.

• Rechtbank Midden-Nederland, 2 december 2015, JAR 2016/5:

Werkneemster verzoekt om ontbinding van de arbeidsovereenkomst en toekenning van een transitievergoeding, dan wel een billijke vergoeding. Zij voert hiertoe drie gronden aan. De werkgever heeft geen zorg gedragen voor goede arbeidsomstandigheden, hij heeft de re-integratieverplichting veronachtzaamd en hij heeft een slapend dienstverband in stand gehouden. De kantonrechter ziet voldoende aanleiding om de arbeidsovereenkomst te ontbinden. De relatie tussen werkgever en werkneemster is dusdanig verstoord dat van de werkneemster niet gevraagd kan worden de overeenkomst voort te zetten. De kantonrechter wijst echter het verzoek tot transitievergoeding af, nu de handelswijze van de werkgever niet voldoet aan de maatstaf van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten. De kantonrechter verwijst naar de kamerbrief van Asscher. De kantonrechter overweegt dat slechts in uitzonderlijke gevallen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van een werkgever. De kantonrechter acht het aannemelijk dat de werkgever de arbeidsovereenkomst niet heeft willen beëindigen teneinde de transitievergoeding te omzeilen, maar dit levert geen ernstig verwijtbaar handelen op. Het kan slechts, in de bewoording van Asscher, als onfatsoenlijk worden bestempeld.

• Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 3 februari 2016, JIN 2016/101:

In deze zaak gaat het om een terminaal zieke werkneemster. Haar werkgever weigert over te gaan tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst en volgens werkneemster is de kostenbesparing de achterliggende reden. Werkgever heeft ook al vervroegd een IVA uitkering verzocht voor werkneemster. De kantonrechter ontbindt de arbeidsovereenkomst, maar kent niet de transitievergoeding toe. De kantonrechter verwijst naar de bewoording van Asscher en stelt dat er slechts sprake is van onfatsoenlijke werkgeverschap, en niet van ernstig verwijtbaar handelen.
De kantonrechter merkt wel op dat de gang van zaken geen schoonheidsprijs verdient (werkgever heeft dit ter zitting zelf erkend). De kantonrechter overweegt dan ook dat het in de rede had gelegen voor de werkgever om werkneemster enige financiële compensatie aan te bieden, nu naar het oordeel van de kantonrechter de wetgeving te kort schiet op dit punt.

Kamerbrief

Inmiddels lijkt de mening van Asscher op dit onderwerp een kanteling te hebben ondergaan. Werkgevers hebben zich beklaagd over de situatie dat zij twee jaar lang loon hebben moeten doorbetalen voor een arbeidsongeschikte werknemer, en zij tevens een transitievergoeding moeten betalen. Asscher heeft aangekondigd dat hij bereid is om deze geluiden tegemoet te komen. De verplichting om transitievergoeding te betalen bij een ontslag na twee jaar ziekte verdwijnt niet, maar de werkgever zal daarvoor worden gecompenseerd. Een wetsvoorstel van die strekking, wordt verwacht in januari 2017.

Conclusie

Uit de wet, noch uit de jurisprudentie volgt een verplichting voor de werkgever om een arbeidsovereenkomst op te zeggen. Het in stand houden van een arbeidsovereenkomst van een langdurig zieke werknemer om zo de transitievergoeding te omzeilen is mogelijk onfatsoenlijk, wanneer de werkgever dit uitsluitend doet om betaling van de transitievergoeding te voorkomen. In de jurisprudentie wordt dat niet snel aangekomen. Een dergelijke handelswijze  wordt bovendien niet snel gezien als  ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever. Dit is in lijn met de parlementaire geschiedenis.  Dienstverbanden kunnen “slapend” gehouden worden, zolang de werkgever daarmee beoogt om de werkgever op termijn nog te kunnen re-integreren, indien die gelegenheid zich voordoet.